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本文所称的法律冲突主要是指规范冲突，涉及权利冲突和价值冲突的将予以特别指出。

例如，韩国首尔大学前校长、著名宪法学者成乐寅的《宪法学》一书包括宪法总论基本权论和政治制度论三个部分。在新中国成立前夕，为与国民党政权所确立的六法制度划清意识形态界限，1949年2月22日，中共中央发布的《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》指出：国民党的《六法全书》和一般资产阶级法律一样，以掩盖阶级本质的形式出现。

在缺少法学学方法论指导的情形下，这种现象只是被少数学者敏感地捕捉到，更多的人对此现象采取睁一只眼，闭一只眼的态度。加强我国优秀法学研究成果对外宣传，推动专家学者对外发声，创新对外话语表达方式，提升中国特色社会主义法学理论体系和话语体系的国际传播能力。因此，学科建设不等于学科体系建设，学术也不等于学术体系，有话语也并不意味着话语能够自成体系，体系化的话语应当是法学或法治思想的有效载体。根本原因就在于，法学界探讨三大体系建设没有方法论上的自觉。《意见》关于法学学科体系建设的各项要求，实际上是从法学学的视角提出的，其解决的问题是，法学作为一门研究法现象的科学，应当如何根据现实发展的需要，不断扩大自身研究对象的范围，不断增强法学学科在服务法治建设实践方面的适应能力。

从科学学意义上的法学学的视角来看，法学所研究的法现象非常复杂，必须要进行分类研究，并且要在科学分类的基础上构建由不同学科要素组成的法学学科体系。由此可见，加强中国自主的法学话语体系建设，不仅出于完善法学研究体系的目的，更重要的是要增强中国法学理论在世界舞台上的话语权，特别是要确立习近平法治思想在人类法治思想宝库中的重要地位。所以，法治与美德或者价值等概念就存在着直接的关联。

[51]这种看法的支持者，参见前注[38]，陈景辉文，第16～20页。[20]所以，一旦法治就是追求依照具备这些特点的法体系来统治，那么由于这种法治在法律的内容上保持中立的态度，这种法治就必然是一种形式法治。[46]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 1994，pp.193～199.[47]See John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge Mass.: Harvard University Press, 1999，pp.4～5，453～454.[48]相互促进的说法还有一个变形：法治是秩序良好的社群的构成性条件，即只有包括法治在内的社群，才能被叫做秩序良好的社群。这样的思考显然就可以同前一节的讨论连在一起，因为它们共同指向了一个重要的问题：有法律(体系)不一定有法治。

这一点，对所有社会成员而言，是一个显而易见的威胁，所以它必然是错误的。因此，如果法治就是限制专断的权力，那么可课责性(accountability)就必然在法治观念中扮演着核心角色。

其二，内部关联条件(the condition of internal relation)，即该规范N1与经受鉴别的其他规范N2、 N3、 N4… Nn之间是相互支持或者相互预设的。其二，从功能上看，一旦将民主、平等、人权等实质价值加入法治的概念中，那么就在法治与这些价值之间建立起必然的联系，法治由此就被视为服务于这些价值的工具。[59]因此，由于法律的最高性和事项上的广泛性，将会使得形式法治这种限制政府专断权力或者限制法治被滥用的消极价值，成为一种极端重要且具有普遍性的价值。进入专题： 法治 政治理想 形式法治 实质法治 。

摘要:  法治作为一个富有高度争议性的概念，其最小的概念共识是：法治是一个值得追求的理想，这成为讨论法治是什么的基本出发点。你无法想象一个处于内战的社群可能正在追求法治，因为内战已经将把成员绑在一起的因素摧毁，这已经不是一个真正的社群了。很明显的，一个社群是由一群人组成的，但是任意的一群人并不必然能够被叫做一个社群，只有一群人的联合才能被叫做一个社群。这种情形相当于说，政府在背离法律形式要求的情形下直接追求某种善，而一旦缺乏形式条件所必然蕴含的保护预期的效果，就相当于在破坏预期的基础上来追求善，这对任何种类的善来说都将是毁灭性的，因为稳定的预期是追求所有种类善的先决条件。

[25]但接下来就会衍生出这样的问题：为什么人们应当遵守法律并受法律的统治？这个问题看起来似乎是说：如果缺乏充分的理由，人们可以选择脱离特定的法律体系或者法律实践的拘束。罗尔斯如此来定义秩序良好的社会：该社会被用以促进其成员的善，并且该社会被一套正义的观念有效的规制。

[63]虽然实质法治的支持者可能认为，区别在于实质的要求此时仍然是重要的。其中一个是实质法治观念的悖论，即由于它要求善法之治，而善法必将蕴含着法治冗余的结论。

初步而言，这个命题至少蕴含着三重含义：[4]第一，作为一种理想，它至少意味着法治必然具备某些美德，因为只有美德才具备价值上的感召力，才能被视为一种理想。这个结论可以从如下图表中获得证明：该图表中的反法治(anti-the-rule-of-law)指的就是刚才所讨论的、不将法律视为主要的统治方式的做法，而非法治(non-the-rule-of-law)指的是运用不满足形式条件、但却满足实质条件的法律来进行统治。简单说，政府此时有多种方式来运用自己的权力，且不违反法治的要求。借助前面的论述，这种法治的对立物(形式法治)之所以是错误的，是因为它会产生前面谈到的法治被服务于错误目标与法治被滥用这两个缺陷，所以实质法治就是法治唯一的恰当形态。[54]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2011，pp.246～247.[55]因此，如前所述，虽然法治表面上看是一种统治方式，但是由于它涉及了政府和人民的行动，所以具备指导行动的能力就成了法治的核心重点。[64]这将是人们筹划自己未来生活的基础，它虽然对各种善保持冷静中立的态度，但这不仅是罗尔斯所主张的自由的优先性(the priority of liberty)[65]的体现，同时也是追求并落实这些善的先决条件，而这本身就是值得尊重的价值。

实质法治论者当然可以进一步补强说：法治不仅仅是实现这些价值的工具之一，它也是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到证明。例如，道法自然中的法，指的就不是通常意义的法律，因为没有办法将道法自然直接转换为道法体系自然。

其次，再来考虑一下这个问题：形式法治观念的反面是什么？很显然，由于形式法治要求政府按照一套法体系来进行统治，且这套法体系必须满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。简单说，在背离法律的基础上，无论政府采取的是邪恶的方式还是良善的方式，其实都没有改变它们的行动是与法治无关的属性。

其三，即使撇除刚才这个批评，承认法治就意味着政府应当受法律的统治并服从它，但这个表述本身也是存在问题的。[39]参见前注[5]， Grant Lamond书，第498页。

例如，一个法律的内容以承认并实现人性尊严为主要的价值追求，但是却不具备一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件，就是这种非法治的可能形态之一。这些邪恶或者错误的手段，可能包括纯粹的恐怖统治，或者通过随意无常的秩序来统治。一旦承认体系性是法律的本质属性，[9]那么法律就与法体系拥有同样的含义。一旦人们的行动无法获得指向未来的合理预期，那么任何善都是无法实现的，即使有可能短时间被实现，但也会因为预期可能被改变而无法获得长久稳定的实现。

[34]其实，就连形式法治论者自己都会承认：一种基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主的法律体系，原则上可能比任何更开明的西方民主社会更加能够满足法治的要求(但这并不意味着它比这些西方民主社会更好，它无疑是个极为糟糕的法体系，但在某一方面它仍然是优越的：它符合法治的要求)。[28]所以，拉兹才说：法治的基本直觉是：法律必须有能力指引其主体的行动。

这种稳定的预期，是人民自由选择自己的未来生活并规划如何落实的基础条件。而实质法治论者却认为，除了这些形式条件以外，还必须附加其他一些实质化的条件。

并且，这种作为特殊政治统治方式的法治，就要求政府的统治行为必须依照法律来进行，而且这种统治行为本身必须获得法律上的授权。很明显，这种情形明显就是形式法治的核心主张，因此在实质法治的支持者看来，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。

然而，问题也在于此，如果法治就是这样一种服务于特定价值工具，那么如果有更好的方式实现这些价值，那么法治的重要性因此就会大为降低，甚至消失不见。其实，这个单薄共识可以转换成另一种表述方式：法治本身是重要的或者法治是好的。然而，只有满足一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件的法律，才能够为所有的社会主体确立稳定的预期，才能够具备指引行动的能力，也才能够成为公共判断的标准。然而，即使承认法治必然蕴含着真正的社群，并没有使得其中的相互课责关系变成法治的概念要素。

并且，这样的政治安排并不必然只能以法律的方式来实现，传统之类的力量——华盛顿只担任两任总统的事实限制了其他总统的任期——至少也具备大致相当的能力。仔细分析的话，这些看起来顺理成章的论述，其实潜藏着一个与法治作为一种理想的主张矛盾的结论：法治并不重要。

相应的，法治的反面或者法治的对立物就应当是坏的，否则就失去了追求法治的理由和根据。参见前注[18]， Andrei Marmor文，第4～6页。

所以接下来，我将分别讨论实质法治与形式法治各自的反面，每个讨论都将划分为用以回答下列问题的两个部分：其一，形式法治或者实质法治的对立物是什么？第二，该对立物错在哪里？首先，先来考虑一下这个问题：实质法治观念的反面是什么？显然，由于实质法治通常要求政府必须按照一套不仅满足富勒式的形式条件、而且其内容被附加了某种实质限制的法律体系来统治，因此那些没有按照满足如上要求的法律体系来进行统治的统治方式，都应当被视为法治的反面。另一方面，是由于形式法治观念是其中危害最大、也是最有迷惑性的主张，因为它窃取法治之名、而未有法治之实，因此可能导致在实践上最追求这种虚假法治的政府，能够借助法治的理想性地位，来证明自己的行动始终是正确的，并且借此逃脱反法治的批评。